【来源】北宝法学期刊库《政治与法律》2024年第11期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

  内容提要：随着体育腐败和操纵比赛丑闻的不断曝光，如何通过刑法规制操纵体育比赛行为，已在学术界和实务界引发广泛讨论。操纵体育比赛是指对体育比赛施加不正当影响，可分为直接操纵和间接操纵。直接操纵包括运动员踢“假球”或裁判员吹“黑哨”等，依据现行刑法不构成诈骗罪，也不构成其他犯罪。间接操纵指通过给予财物等手段影响直接操纵者从而间接影响比赛，收受财物的裁判员、运动员和教练员等不具有国家工作人员身份，相关行为能构成《刑法》第163条与第164条非国家工作人员贿赂犯罪。立法增设“操纵体育比赛罪”以处罚直接操纵行为，既缺乏应罚性维度上的入罪正当性，也不符合需罚性维度上的入罪必要性。现有的“体育法—刑法”双层规制框架已足以有效规制直接与间接操纵体育比赛行为。根据我们国家发展现状，体育领域应致力于构建和完善内部治理机制，刑法应通过间接调整的方式，推动体育领域实现健康、可持续的自治发展。

  目次 一、问题的提出 二、“操纵体育比赛”的事实剖析 三、直接操纵体育比赛与诈骗罪 四、间接操纵体育比赛与贿赂犯罪 五、直接操纵体育比赛行为入刑的批判性审查 六、结论

  体育不仅承载着竞技精神、公平、包容和团队合作等重要社会价值观，而且在引领社会文化方面发挥着示范作用，同时具有巨大的经济和商业经济价值。然而，正因为体育行业蕴含巨大利益，在法律和监管不足的情况下，体育易成为滋生腐败的温床，操纵体育比赛的事件屡见不鲜。

  自2022年11月起，中央纪委和国家监委会以中国足球为切入口，展开了大规模、深层次的体坛反腐行动。随着前国家队主教练李铁、前足协主席陈戌源、国家体育总局前副局长杜兆才等高层人员相继落马，体育腐败再次引发公众关注。2024年3月28日，湖北省咸宁市中级人民法院公开审理李铁案。根据湖北省咸宁市人民检察院指控，2017至2019年间，李铁在河北华夏幸福俱乐部和武汉卓尔俱乐部任职期间，为赢得比赛或获取有利结果，与俱乐部负责人商定并请托其他俱乐部消极比赛，华夏俱乐部和卓尔俱乐部共支付有关人员约3905万元人民币。

  类似的操纵比赛行为也出现在其他体育项目中。2023年6月，世界职业台球和斯诺克协会对10名涉嫌操纵比赛的中国选手进行处罚，其中梁文博等人被终身禁赛。2024年8月，据新闻媒体报道，有中国象棋“第一人”之称的象棋特技大师王天一因涉嫌“买棋”“卖棋”被捕并接受调查。

  操纵体育比赛的刑法规制问题，不仅引发了公众广泛关注，而且在学术界引发了激烈讨论。从历史沿革看，我国学界关于刑法是否处罚“假球”“黑哨”的讨论，始于2002年前后。导火索是2001年中国足球“甲B联赛”末期发生的连续假球事件，由于涉及五支球队，又被称为“甲B五鼠”事件。2009年10月，公安部再次发起新一轮足坛反腐风暴，多名足协官员、俱乐部负责人和运动员接受调查。在上述两次反腐行动的推动下，形成了一系列相关司法判决，引发了学术界和实务界的广泛讨论。目前，大体上形成了三类观点：一是“诈骗罪说”，认为操纵比赛本质上是一种欺诈行为，符合诈骗罪的构成要件，重点在于“打假”。二是“贿赂犯罪说”，认为给予他人以财物来操纵比赛与贿赂犯罪相似，应当按照贿赂犯罪规制，重点在于“反腐”。三是“增设新罪说”，认为现行刑法对操纵体育比赛的规制不够全面，存在法律漏洞，主张借鉴域外立法增设专门罪名。这一观点为多数学者所支持，甚至有全国人大代表在“两会”上提出明确的立法建议。

  尽管已有较多讨论，但仍存在三个问题未得妥善解答，三者层层递进。首先，概念界定存在模糊性。不同观点对“操纵体育比赛”的定义不一，有时仅指直接影响比赛结果的行为，如运动员踢“假球”或裁判员吹“黑哨”；有时则包括通过财物收买体育从业人员以间接影响比赛的行为。这种定义上的不明确性，导致各方难以在同一维度上展开有效讨论。其次，概念不清导致现有刑法罪名的适用检验不够完善。一方面，受审查的行为类型缺乏明确划分，使得在探讨现行刑法规制时有可能会出现遗漏或重复；另一方面，行为主体的身份和资格未被准确界定，忽视了我国独特的体育体制背景，也未针对不一样运动项目进行深入分析。最后，因上述概念模糊和刑法适用的不足，关于操纵体育比赛是否应当入刑的论证缺乏说服力。现有讨论未能充分把握操纵行为的不法本质，对入罪的正当性和必要性缺乏全面考察，同时，对国外立法的理解存在简化和误读，进一步削弱了论证的深度与严谨性。

  有鉴于此，本文试图在厘清“操纵体育比赛”概念的基础上，分别对直接操纵和间接操纵行为，就诈骗罪和贿赂犯罪的适用进行检测验证，以明确我国刑法对操纵体育比赛的规制现状。在此基础上，从正当性和必要性两个方面，深入考察增设操纵体育比赛罪的立法建议。最后，以刑法在体育领域的适用为例，对刑法的介入与体育自治展开批判性思考。本文认为，我国现行法律已对操纵体育比赛中的相关行为进行了有效规制，不存在处罚漏洞，无需也不应当立法增设操纵体育比赛罪。

  在展开具体论述之前，有必要先对“操纵体育比赛”进行简要说明。只有明确剖析操纵体育比赛行为的事实内涵，才能进一步探讨现行刑法对相关行为的具体规制方式。

  操纵体育比赛是指对体育比赛施加不正当影响。体育比赛是否以及在何种程度上受影响，属于操纵行为是否成功的问题。操纵体育比赛不仅包括对比赛结果的影响，而且包括对比赛进程的影响。

  在日常语境中，操纵体育比赛可分为广义和狭义两类。广义的操纵行为包括直接操纵和间接操纵。狭义的操纵行为则仅指直接操纵，即行为人直接对比赛施加不正当影响，例如运动员故意输掉比赛（踢“假球”）、教练员改变战术或人员、裁判员故意偏袒执裁（吹“黑哨”）等行为。在概念上，运动员使用、通过技术方法作弊或实施欺骗性犯规（如假摔），和技术人员违规改造比赛设备等行为，均属于直接操纵比赛，因而符合狭义操纵体育比赛的定义。间接操纵指的是，通过给予财物或威胁等手段，经由他人的行为对比赛施加不正当影响。简言之，间接操纵者通过影响直接操纵者，来对体育比赛间接地施加影响。实务中最常见的间接操纵情形是给予运动员或裁判员以一定财物或好处，要求其不尽全力（即消极）比赛或偏私执裁。

  基于上述区分，直接操纵者应是能够对具体比赛施加直接影响的人，并且这种影响必须与比赛本身紧密关联。直接影响可分为两类：一类是影响比赛表现，通常涉及教练员、运动员、辅助人员（如比赛设备改造者或F1赛事中的换胎技师）、运动医生和相关俱乐部高级管理人员等；另一类是影响与比赛表现相关的事项，如维持比赛规则或评价表现，这类影响主要与裁判员有关。间接操纵者则不直接参与比赛，而是通过影响直接操纵者间接地对比赛施加不正当影响。

  判断是否属于直接操纵者需注意以下几点。首先，教练员一定要能直接影响比赛进程。如果其作用仅限于赛前的训练工作（如体能教练或技术教练），而不涉及具体比赛，则不属于直接操纵者。其次，运动医生或俱乐部负责人也可能对比赛产生直接影响，但需具备足够影响比赛战略或运动员上场决策的权力。例如，当队医的医疗判断对运动员能否上场产生约束时，队医便对比赛产生了类似教练员的支配作用。同样，俱乐部管理层（如董事或经理）由于其职位对教练员和运动员具有指示权，因此在特定情况下也具备支配地位。例如，在“青岛海利丰足球俱乐部假球案”中，俱乐部总裁杜某通过指令经理和教练安排球员故意输球，体现了其对运动员的支配力。此外，体育组织高层人员或体育行政官员尽管可以通过影响裁判员选派等手段间接干预比赛，但这仍属于间接操纵。原因主要在于，裁判员具有一定的独立性，其依据比赛规则执裁，高层人士对裁判员不具有类似于雇主的指示权。

  实践中，操纵比赛的动机通常分为两类。一类是为了追求体育利益，例如获得比赛胜利或晋级。行为实施者可能是体育从业人员，也可能是非从业人员，如球迷。典型的例子是李铁在执教河北华夏幸福俱乐部时，通过贿赂对手球员来帮球队晋级。另一类是为了获取经济利益，通常与体育博彩相关，如“王鑫等人开设赌场案”中，被告人为牟取赌资利益，通过贿赂俱乐部经理操纵比赛。

  综上所述，操纵体育比赛行为可分为直接操纵和间接操纵。直接操纵行为对体育比赛的进程或结果产生直接影响，例如运动员故意输球或裁判员偏私判罚；间接操纵行为则通过影响直接操纵者，来对比赛间接施加不正当影响，通常表现为给予财物以收买有关人员。

  如上所述，在讨论增设新罪的立法建议之前，有必要先厘清现行刑法对操纵体育比赛行为的规制现状。由于操纵行为可分为直接操纵和间接操纵，且后者在实务中多以给予财物的形式出现，本文将对这两类操纵行为分别分析。

  第一，直接操纵比赛行为可能构成刑法中的诈骗罪。体育比赛展现了运动员的竞技水平，要求遵循公平竞争的原则，比赛结果的未知性正是其魅力所在。当比赛受到直接操纵时，其真实性受到质疑，常被称为踢“假球”、吹“黑哨”。从刑法角度看，直接操纵者通过假装遵守比赛规则的行为，掩盖了真实的意图，欺骗了相关方，因此可能构成诈骗罪。第二，给予财物型的间接操纵行为可能构成贿赂犯罪。间接操纵者通过财物收买相关人员，要求其实施“假球”或“黑哨”行为，具备“给予财物请托办事”的典型外观特征，而这正是贿赂犯罪的典型构成形式。

  与部分研究不同，本文无意探讨赌博犯罪对操纵体育比赛的规制。原因有两个：其一，操纵比赛并不总是都与赌博相关，尤其是出于体育性利益的操纵比赛行为；其二，操纵比赛行为本身不是赌博犯罪的规制对象，赌博犯罪无法充足表现其不法性质。

  当比赛受到直接操纵时，其真实性遭到质疑，直接操纵者通过假装遵守比赛规则的行为，掩盖真实意图，可能构成诈骗罪。由于体育比赛是多人参与、有组织的活动，本文首先依据参与者角色进行分类，并据此具体分析有关人员实施的直接操纵行为是否构成诈骗罪。

  根据参与者在体育比赛中的角色和地位，可将对比赛施加直接影响的体育从业人员分为两类：一是参赛方，二是裁判方。参赛方不仅包括运动员和教练员，而且涵盖领队、队医等相关辅助人员以及俱乐部高层管理人员等。参赛方的核心任务是通过展示运动员的竞技水平以争取比赛胜利。裁判方则负有中立职责，需秉持公平公正原则，确保比赛顺顺利利地进行，依据具体规则对运动表现进行评价。2022年修改的《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）第51条规定：“体育赛事实行公平竞争的原则。体育赛事活动组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德和体育赛事规则，不得弄虚作假、营私舞弊。”当参赛方未能全力以赴争取胜利，或裁判员未能秉持公平公正原则作出判罚时，人们的合理期待便会落空。

  从刑法的角度来看，并非所有的期待落空都能通过诈骗罪予以规制。由于诈骗罪是侵害财产的犯罪，只有在受害人的期待落空体现为财产损害时，才能考虑其是否构成诈骗罪。尽管根据阶层式犯罪论体系，犯罪构成要件的检验需遵循一定的审查步骤，但是出于便利的考虑，在某个要素明显存在疑问时，也可以优先审查该要素是否成立。考察直接操纵行为是否构成诈骗罪即属此类情形。与部分学者的观点不同，本文认为，与其在欺骗行为的审查步骤处踌躇不前，不如直接考察财产损害的相关要素是否成立；如可明确不满足财产损害的要求，则无需就欺骗行为进行繁琐的讨论。在审查诈骗罪中的财产损害要素时，需格外的注意两点：其一，直接引发财产损害的处分行为需由被害人自己实施，这是诈骗罪财产损害的直接性和自损性要求；其二，被害人遭受的财产损害与行为人的财产获益一定要有素材同一性（Stoffgleichheit）。以下将对详细情况进行分析。

  参赛方和裁判方在直接操纵体育比赛的具体方式上存在一定的差异。参赛方往往是通过故意输掉比赛或者不尽全力（即消极）应赛，来直接影响比赛的进程或结果。例如，在“李某某非国家工作人员受贿案”中，时任陕西国力足球俱乐部董事长的李某某收受四川冠城足球俱乐部50万元人民币，允许陕西国力队在对阵四川冠城队的比赛中故意输球。在“青岛海利丰假球案”中，时任青岛海利丰主教练的左某某接受65万元贿赂，在比赛中故意安排异常战术，使青岛海利丰以1:3负于广州医药队。参赛方通过故意输球来操纵比赛的情形较为常见，原因主要在于与追求胜利相比，输球更具可操作性，且易于实现。裁判方负有中立义务，偏袒任何一方均应视为对比赛的直接操纵，即便该判罚在合法自由裁量范围内。

  基于上述分类可展开分析：若将消极应赛的参赛方（运动员或教练员等）视为欺骗者，潜在的“被骗者”包括参赛对手、赛事组织者、观众和赞助商。然而，从财产损害角度来看，消极应赛的参赛方对这些群体均不构成刑法中的诈骗罪。第一，对参赛对手而言，参赛方故意输掉比赛或不尽全力时，虽然不利于自身，但有利于其他竞争对手，因此参赛对手没有财产损失。第二，对赛事组织者而言，尽管赛后可能因丑闻暴露而遭受声誉损失，但这种损失不具备自损性和直接性，因为财产损失并非由赛事组织者的处分行为引发，而是参赛方的行为所致。第三，对观众而言，观众虽然可能感到被欺骗，受到情感伤害，但从经济角度看，观众在支付门票后观看了比赛，未遭受财产损失。第四，对赞助商而言，参赛方的比赛失利有几率会使相关品牌的商业经济价值下降，但这种财产损失同样也不具有自损性和直接性，因为这些商业经济价值减损不是通过赞助商自己的处分行为产生的。

  若将偏私裁判视为欺骗者，潜在的“被骗者”包括赛事组织者、观众和因裁判偏私而受到不利影响的参赛方。然而，即使某参赛方因裁判的偏私判罚受到不利影响，这种损害也不符合诈骗罪中财产损害的自损性和直接性要求。此外，消极应赛的参赛方或偏私裁判员获得的经济利益通常来自请托人提供的财物，与赛事组织者、观众或参赛方可能遭受的财产损失没有直接关联，因而不具备素材同一性。

  由上可知，无论何种操纵情形，均不足以满足诈骗罪中财产损害要素的有关要求。因此，无论是参赛方的直接操纵，还是裁判方的直接操纵，均不构成诈骗罪。

  在明确参赛方和裁判方对体育比赛的直接操纵行为不构成诈骗罪后，接下来需继续考察间接操纵行为是否构成贿赂犯罪。更准确地说，这里需考察行为人给予体育从业人员一定财物，请托其对比赛施加不正当影响（例如踢“假球”或吹“黑哨”等）的行为是否构成刑法中的行贿类犯罪，以及体育从业人员受他人请托收受财物的行为是否构成受贿类犯罪。

  我国刑法对贿赂犯罪采取二分体系，即区分国家工作人员贿赂与非国家工作人员贿赂，前者规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则第八章“贪污贿赂犯罪”中，后者规定于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。上述两类贿赂犯罪在主体、适合使用的范围以及规范目的方面均存在一定的差异。由于非国家工作人员贿赂犯罪的法益讨论较少，且现有研究中对于其是否适用于体育领域存在比较大的疑问，因此有必要先行说明。

  在关于操纵体育比赛行为的学理讨论中，部分学者觉得，运动员收受财物踢“假球”等行为不应以非国家工作人员贿赂犯罪处罚。他们的理由是，《刑法》第163条和第164条规定的非国家工作人员贿赂犯罪位于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其所保护的法益是自由、公平的商业竞争秩序；而操纵体育比赛的行为仅侵害体育竞争秩序，与商业竞争秩序无关，因此不应适用该罪名。

  然而，持这一观点的论者忽视了这一事实：特定犯罪的保护法益并非自我证成，而是解释者解读的结果。诚然，对保护法益所持的立场是解释相关构成要件的基础，但这并不代表某种法益观是“不可动摇的论证前提”。如果以某种法益观为前提，无法得出妥善的解释结果，且与刑法的体系性要求相悖，那么应重新检视并反思所持的法益观。实际上，无论是基于法教义学内部的融贯性，还是考虑到刑事政策上的合目的性，都不应将《刑法》第163条、第164条的保护法益仅限于自由、公平的商业竞争秩序。本文认为，《刑法》第163条、第164条应被理解为“社会领域的贿赂犯罪”，其保护法益不应局限于经济市场秩序，而应涵盖具备极其重大公共意义的社会制度，包括经济、教育、医疗以及体育。

  从法教义学内部的融贯性要求出发，相关论者尽管注意到了《刑法》第163条、第164条非国家工作人员贿赂犯罪所处的章节位置，但忽略了我国《刑法》第三章中各类犯罪的保护法益具有多样性这一事实。此外，论者也未能将《刑法》第163条、第164条置于我国整个贿赂犯罪体系中进行体系性考察。我国贿赂犯罪体系与论者所引的德国贿赂犯罪体系存在非常明显差异。首先，我国刑法采用二分体系，将贿赂犯罪区分为国家工作人员贿赂犯罪与非国家工作人贿赂犯罪；而德国刑法则依据贿赂行为发生的领域进行细致划分，涵盖国家公职、经济、政治选举、医药健康以及体育五大领域。其次，在德国贿赂犯罪的领域分类中，前两类属于传统贿赂犯罪，后三类则是为填补传统贿赂犯罪无法覆盖的处罚漏洞而新增的“新型”贿赂犯罪。然而，德国刑法中因受贿主体资格狭窄导致的处罚漏洞及填补需求在我国刑法中并不存在。最后，与将我国刑法中的非国家工作人员贿赂犯罪简单对应于德国刑法中的商业贿赂犯罪相比，更为恰当的是将其视为德国刑法中经济、医药健康及体育领域贿赂犯罪的集合，即广义上的社会领域贿赂犯罪。

  立足于刑事政策的合目的性，将《刑法》第163条、第164条的保护法益单纯理解为“自由、公平的商业竞争秩序”不利于实现严厉打击贿赂犯罪的刑事政策目标。若采取此种理解，只要相关行为未对自由、公平的商业竞争秩序造成损害或危险，就不能对其以非国家工作人员贿赂犯罪进行处罚。这将导致大量应予处罚的行为出罪化，具体包括但不限于以下几类情形：（1）不涉及商业竞争的情形。例如，在我国司法实践中都会存在的情况是，基于房屋征收、土地使用权或工程项目施工等村集体事项，向村委负责人或村民组长支付好处费。由于村委负责人和村民组长并非国家工作人员，无法适用《刑法》第385条受贿罪。在此类情形下，如不能以非国家工作人员受贿罪对其收受财物的行为进行处罚，最终只能作无罪处理。这一结果显然难以为公众所接受。又如，学校或其他教育学习管理机关中的老师，利用教学活动的职务便利，以各种名义收受相关教学物品销售方财物，为其谋取利益的，也不涉及商业竞争。医疗机构中的医务人员，利用开处方的便利，以各种名义非法收取相关医药物品销售方财物，为其谋取利益的，也不涉及商业竞争。而2008年11月20日最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2008年两高《商业贿赂意见》）认为上述两类行为均构成非国家工作人员受贿罪。（2）不违背自由、公平的商业竞争的行为。例如，当销售方销售的货物是所有同种类型的产品中最质优价廉的，即使采购方向销售方索取或接受回扣，由于未对自由、公平的商业竞争秩序造成损害，若将非国家工作人员受贿罪的保护法益限定为自由、公平的商业竞争秩序，则不应依该罪对上述行为予以处罚。然而，这种解释明显与2008年两高《商业贿赂意见》第4条、第5条的规定相悖。根据该意见，对于医疗健康和教育领域中的回扣行为，应根据采购人的身份，分别适用受贿罪或非国家工作人员受贿罪予以处罚。采购行为是不是满足市场之间的竞争规律，或所采购的商品是否为同种类型的产品中最质优价廉的物品，均不影响犯罪的成立。由此可见，之所以对医疗健康和教育领域（而非其他领域）中非国家工作人员收受或索取回扣的采购行为予以处罚，根本原因并非在于保护该领域的商业竞争秩序，而在于这些领域本身就具有重要的社会公共意义。换言之，非国家工作人员受贿罪所保护的法益并不限于经济方面的自由、公平的商业竞争秩序，还包括具有社会公共意义的其他重要秩序，例如教育、医疗、体育等。

  因此，就《刑法》第163条和第164条而言，更符合我国贿赂犯罪具体规定的理解是将其视为“社会领域的贿赂犯罪”。一方面，非国家工作人员贿赂犯罪作为社会领域的贿赂犯罪，与国家工作人员贿赂犯罪形成“社会—国家”的对照，契合我国在实践中形成的市场刺激与国家管理两条路径并行的基本国情；另一方面，此种以“社会—国家”二分体系为基础的贿赂犯罪体系，有利于严密法网，有效制约和打击各类贿赂犯罪。

  如前所述，非国家工作人员贿赂犯罪所保护的法益不仅涵盖自由、公平的商业竞争秩序，还涉及具备极其重大社会公共意义的秩序。因此，从法益方面出发，非国家工作人员贿赂犯罪可以适用于体育领域。由于在贿赂犯罪中，无论是国家工作人员贿赂犯罪，还是非国家工作人员贿赂犯罪，受贿犯罪均为身份犯，考察相关受贿和行贿罪名能否适用，第一步是要明确收受财物者是不是满足相应的身份要求。在通过给予财物操纵体育比赛的情形中，间接操纵者向直接操纵者提供财物来间接影响比赛，直接操纵者收受财物。间接操纵者对应于贿赂犯罪结构中的行贿方，直接操纵者对应于受贿方。

  首先，应分别明确受贿罪和非国家工作人员受贿罪行为主体的身份要求。根据《刑法》第385条，受贿罪的主体是国家工作人员。对于国家工作人员的定义，《刑法》第93条第1款和第2款明确规定：“国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，或者其他按照法律从事公务的人员，均视为国家工作人员。”第1款明确规定了国家工作人员的范围，第2款则界定了“以国家工作人员论”的人员类别。由此可见，判断是否属于国家工作人员的核心标准在于是否“从事公务”，即考察行为人的职务行为是否属于公务范畴，而非取决于其在形式上是不是具备行政法意义上的国家工作人员资格或职务身份。

  根据《刑法》第163条，非国家工作人员受贿罪的主体是“公司、企业或其他单位的工作人员”。由于“公司、企业”的概念相对明确，重点需探讨以下两个问题：一是《刑法》第163条中“其他单位”的界定；二是该条中“工作人员”的理解。关于“其他单位”的范围，最高人民法院和最高人民检察院的规范性文件已作出了明确解释。2008年两高《商业贿赂意见》第2条规定，《刑法》第163条、第164条中的“其他单位”，不仅包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设组织，而且涵盖为组织体育赛事、文艺演出或其他合法活动而设立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设组织。对于“工作人员”的内涵，应从刑法整体条文体系中理解。该概念范围广泛，其所指人员与工作单位的关系不仅限于劳动关系，而且可包括人事关系（如“国家工作人员”）或劳务关系，甚至在某些情况下可能不存在直接的合同关系（如劳务派遣或外包模式）。因此，“工作人员”一词的核心在于其履行职务的性质，而不以特定的劳动、劳务或人事关系为前提条件。

  其次，由于我国实行具有中国特色的体育管理制度，为明确体育从业人员的身份及职务行为，有必要简要说明我们国家体育体制的基本情况。自20世纪50年代起，国家通过“制”推动体育事业发展，政府同时担任管理者和运营者的双重角色，利用行政手段和计划经济模式配置体育资源。到了20世纪90年代，为响应中央政府的机构改革，逐步推行单项体育协会的实体化改革，我国在“政事分开、管办分离”原则下，陆续成立了20个运动项目管理中心。这些中心本应是推动协会独立管理的过渡性机构，旨在实现从“政府管理”向“协会管理”的转型。然而，实际运行中，管理中心与各单项协会未能彻底分离，形成了“人员共用、机构分立”的局面，暴露出多重弊端。2014年，在党的十八届三中全会的推动下，国家体育总局出台了《以运动项目管理中心和单项体育协会改革试点为突破口，深化体育管理体制改革的方案》，启动了新一轮的体育机构改革。2017年，足球运动管理中心被正式撤销，中国足协脱离国家体育总局，成为独立的社团法人。

  在明确受贿犯罪相关主体身份要求及我国体育制度的基本情况后，接下来将对直接操纵者的身份进行分类考察。

  第一，裁判员不是国家工作人员，而是“其他单位的工作人员”。裁判员在体育竞赛过程中负责维持比赛秩序、执行规则并对运动表现作出评价，需保持中立和公正。从职责性质来看，裁判员的工作仅具有社会公共性，并不涉及国家层面的公权力行使，因此不属于《刑法》第93条的国家工作人员。裁判员与相关体育协会并无劳动关系，而是受其指派在特定比赛中执裁，履行裁判职责，因此属于《刑法》第163条和第164条中的“其他单位的工作人员”。这一解释与我国司法实践的立场一致。

  围绕裁判员的身份问题，学术界和实务界曾产生广泛争论，这与中国足球“甲B五鼠”丑闻有关。2001年，前国际级足球裁判龚建平因收受钱款吹“黑哨”被曝光，其行为是否构成受贿罪引发了广泛争议。主要存在三类观点：其一，受贿罪说，认为裁判员属于“按照法律从事公务的人员”，应按受贿罪处理，这一观点得到法院支持；其二，公司、企业人员受贿罪说，认为裁判员可参照《刑法》第163条，以公司、企业人员受贿罪处理，这一观点得到当时最高人民检察院的支持；其三，不构成犯罪说，认为根据当时的法律规定，裁判员的行为不构成犯罪，但可通过合同法和行政法追究责任。之所以出现上述争议，是因为当时（即2003年）的《刑法》第163条仅适用于公司、企业工作人员，而裁判员既不是国家工作人员，也不隶属于职业俱乐部。然而，在严厉打击足球腐败的社会压力下，不予处罚显得难以接受。因此，法院在龚建平案中根据《刑法》第93条将足球裁判认定为“其他按照法律从事公务的人员”，以受贿罪判罚。随着2006年《刑法修正案（六）》出台，《刑法》第163条、第164条的适合使用的范围扩展至“公司、企业或者其他单位的工作人员”，此类案件的裁判员身份认定问题得以解决。

  第二，运动员也不属于国家工作人员，而是“公司、企业或其他单位的工作人员”。运动员通过系统训练和参赛展示竞技水平，职务行为与国家公权力无关，因此不符合国家工作人员的定义。对于国家队运动员或体制内有编制的运动员，其职务行为仍属于体育活动，非公务范畴。例如，足球运动员通常与俱乐部签订劳动合同，隶属企业，即使入选国家队，实质上是从俱乐部借调，其人事关系依然属于俱乐部。此外，体制化程度较高的运动项目（如乒乓球、跳水等）也采用借调机制，因此无论运动员有无编制，其身份均不属于国家工作人员。

  第三，教练员不是国家工作人员，而是“公司、企业或其他单位的工作人员”，领队、助理教练同理；俱乐部高层管理人员属于公司、企业的工作人员。教练员在运动训练中主要负责指导和训练运动员，其职责包括制定训练计划、安排比赛策略、提供竞技指导等。这些职务行为与国家公权力无关，因而不涉及公务，教练员不应被视为国家工作人员。大多数教练员与职业俱乐部或运动协会签订合同，因而属于“公司、企业或其他单位的工作人员”，领队与助理教练亦属于此类。与运动员类似，有人可能会质疑国家队教练员（如前中国男子足球队教练李铁）是否应被认定为国家工作人员。然而，从其职务行为来看，无论是国家队教练还是国家选拔队教练，他们的职责都集中于运动员的体育训练，未涉及国家层面的公权力行使。此外，中国男子足球国家队长期聘请外籍教练。如果国家队教练被认定为国家工作人员，则外籍教练如米卢蒂诺维奇、里皮、布拉泽维奇乃至现任主教练扬科维奇等人，均应被视为国家工作人员，这显然不符合逻辑，也无法接受。

  需要注意的是，这一结论主要是基于对足球等团体运动和体育体制内人员进行的分析。然而，对于职业化个人运动项目，尤其是体制外的“个体户”运动员及其教练员，情况可能不一样。以网球为例，网球运动员通常是独立参赛，并不像职业足球运动员那样与俱乐部签订劳动合同，其收入来源多为比赛奖金和商业代言。网球运动员通常会聘请经纪人处理商业事务，教练员则由运动员自行聘请，双方形成雇佣关系，而非劳动或劳务关系。因此，无论是“单飞”的网球运动员，还是其教练员，均不属于《刑法》第163条、第164条规定的“公司、企业或其他单位的工作人员”，因此无法构成非国家工作人员受贿罪。类似问题也存在于拳击、斯诺克、滑雪等职业化程度高的个人运动项目中。

  如上所述，除职业化个人项目的运动员和教练员之外，绝大部分裁判员、运动员、教练员、领队、助理教练以及职业俱乐部高级管理人员，均符合《刑法》第163条中关于“公司、企业和其他单位工作人员”的身份要求，因此具备非国家工作人员受贿罪的主体资格。若要逐步考察这些主体收受财物并对体育比赛直接施加影响的行为是否构成非国家工作人员受贿罪，还需检验是不是满足该罪的其他构成要件。下文将重点围绕两个关键要素展开分析，分别是“利用职务上的便利”和“为别人谋取利益”。

  在贿赂犯罪中，“利用职务上的便利”要素具有独立的意义，旨在将职务相关领域与私人生活领域进行区分。具体而言，这里指的是，收受财物者需“利用职务上的便利”才能完成请托人向其请托的事项。换言之，为完成请托人的请托事项，收受财物者需实施与职务相关的行为。由于“利用职务上的便利”与职务、职业相关，应对运动员、教练员和裁判员分别予以讨论：（1）对运动员而言，职务指的是以自身运动参与体育竞赛；（2）对教练员而言，职务指的是在体育竞赛中决定运动员的部署和指导策略；（3）对裁判员而言，职务则是在体育竞赛中维持赛场秩序、执行比赛规则。因此，如果体育从业人员利用与本人职业或职务无关的方式对体育竞赛施加影响，例如实施身体暴力致主力运动员受伤，则不满足“利用职务上的便利”的要求。在体育比赛贿赂中，无论是运动员或教练员消极应赛，还是裁判员偏私裁判，都与自己的职务上的便利相关，因而符合这一要素。

  关于非国家工作人员受贿罪中的“为别人谋取利益”要素，则需注意以下三点。一是，“为”应理解为“替”或“给”，用以引出动作行为的受益者，需与行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”相区别，后者中的“为”应理解为“为了”，表明行为的原因或目的。二是，受托人“利用职务上的便利”给别人谋取的“利益”与他人给予的“财物”之间必须存在某种对价关联，这是由贿赂犯罪的核心不法决定的。在国家工作人员贿赂犯罪的相关研究中，贿赂犯罪的本质常被概括为“权钱交易”，即强调国家工作人员的职权（或职位）与私人财物之间的对价关系。将这一理解延伸至非国家工作人员贿赂犯罪中，则要求公司、企业或其他单位工作人员的职权或职位与请托人提供的财物之间具备对价关系。换言之，对公司、企业或其他单位的工作人员而言，索取或收受他人财物，是为了给他人（即请托人或第三人）谋取利益，前者是手段，后者为目的；而对于请托人而言，给予公司、企业或其他单位的工作人员以财物，是为了（给自己或第三人）谋取不正当利益，前者与后者同样是手段与目的的关系。在给予财物型间接操纵体育比赛的情形中，无论是裁判员作出有利于某参赛方的决定，还是教练员或运动员消极应赛，都是为了获得请托人给予的财物；而请托人们之所以要给予裁判员或教练员、运动员以一定财物，是为了能实现其所追求的某特定比赛进程或结果。三是，“为别人谋取利益”不应被限定为客观上实施了谋取利益的具体职务行为，也不应理解为纯粹的主观构成要件要素，而应当理解为“收受财物”与“具体职务行为”之间的“目的—手段”关联性，此种关联性是客观的。因此，即使收受财物的相关体育从业人员内心并不想实施操纵体育比赛的行为（即虚假承诺），或者其客观上并没有实施操纵体育比赛的行为，也不影响“为别人谋取利益”要素的成立。

  综上所述，体育比赛的直接操纵者包括裁判员、运动员、教练员、领队、助理教练以及俱乐部高级管理人员等，上述人员在身份上属于“公司、企业和其他单位的工作人员”，因而满足《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪的行为主体要求。当直接操纵者收受他人财物，作为其对比赛施加直接影响的对价时，构成非国家工作人员受贿罪，直接操纵者内心是否真诚地打算实施或者是否客观上实施了相关职务行为则非所问。

  在考察直接操纵者收受财物的行为是否构成《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪之后，还需考察给予财物的间接操纵者的相关行为是否构成《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪。对非国家工作人员行贿罪成立需以请托人“为谋取不正当利益”为前提。这里的“为”应理解为“为了”，表明行为的原因或目的。

  如何判断请托人所谋取的利益是否“不正当”一直是行贿犯罪研究中的争议焦点。有学者提出，能结合2008年两高《商业贿赂意见》第9条与2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条，以受托人是否违背职务作为“谋取不正当利益”的判断标准，最重要的包含两种情形：一是违反“法律、法规、规章、政策、行业规范”的具体规则；二是违反公平、公正原则，谋取竞争优势。根据《体育法》第51条，“体育赛事实行公平竞争的原则。体育赛事活动组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德和体育赛事规则，不得弄虚作假、营私舞弊。严禁任何组织和个人利用体育赛事从事赌博活动。”因此，无论是教练员或运动员的消极应赛，还是裁判员的偏袒裁判，都属于《体育法》第51条所规定的“弄虚作假”，违反了体育道德和赛事规则，因此，在体育比赛贿赂中，请托人向教练员或运动员给予财物请托其消极应赛，或向裁判员给予财物请托其偏袒裁判，均满足“谋取不正当利益”要素。

  正如受贿犯罪中的“为别人谋取利益”要素不应被解释为客观上实施了相关职务行为，行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”也并不要求请托人客观上“获得”了利益。因此，运动员、教练员或裁判员等相关体育从业人员在收受财物后，是否实际上对体育比赛施加了不正当影响、请托人所追求的目标（如特定比赛结果）是否实现、二者之间是不是存在因果关系，均不影响非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的认定。这是将贿赂犯罪的实行行为与请托事项做区分得出的必然结论。

  近期非常关注的“李某操控假球案”正是上述情形的典型例证。时任河北华夏幸福俱乐部教练的李某为确保球队在2015赛季顺利晋级中超，在与深圳宇恒俱乐部的关键比赛中向深圳队后卫黎某支付600万元，希望黎某通过影响别的队员“放水”。然而，黎某并未按承诺“打点”别的球员，而是私吞了600万元。最终，河北华夏队以2:0获胜。在此案中，黎某是否实际影响别的球员、其行为是否直接引发深圳队失利以及深圳队是否最终输球，均不影响黎某收受财物的行为构成非国家工作人员受贿罪。同样，这一些因素也不影响李某给予财物的行为构成对非国家工作人员行贿罪。

  综上所述，在给予财物型间接操纵比赛中，由于收受财物者属于“公司、企业及其他单位的工作人员”，当间接操纵者为了对体育比赛施加影响而给予体育从业人员以财物时，其构成对非国家工作人员行贿罪，收受财物的体育从业人员则构成非国家工作人员受贿罪。

  由于对非国家工作人员行贿罪的实行行为是给予财物，非国家工作人员受贿罪的实行行为是收受财物，因此，体育从业人员是否实际实施了直接操纵体育比赛的行为并不影响上述两罪的成立。这在某种程度上预示着，非国家工作人员贿赂犯罪并不处罚体育从业人员的直接操纵行为，例如踢“假球”或吹“黑哨”。基于这一点，有学者提出，这种对直接操纵行为的不予规制构成刑法上的处罚漏洞，因此建议立法增设“操纵体育比赛罪”，以填补漏洞。然而，事实是不是真的如此？不对直接操纵行为进行刑事处罚，究竟是刑事立法者“明智”地有意为之，还是构成真正的刑罚漏洞？下文将对此问题进行探讨。

  刑法具有最后手段性和谦抑性，故并非所有违反规则的行为都应受到刑法处罚，即违背法律规定的行为不等同于犯罪。只有在满足必要的前提时，刑法才应介入。本文认为，刑法的谦抑性与刑罚手段的严厉性紧密关联，因此能以刑罚为出发点，从应罚性（Strafwürdigkeit）和需罚性（Strafbedürftigkeit）两个维度来探讨增设新罪的合理性。

  应罚性主要涉及刑罚的正当性，体现价值理性，即刑法的意义维度；需罚性则关乎刑罚的必要性，反映目的理性，即刑法的功能维度。这两个维度相互补充，构成刑法对新罪设立的双重考量框架，有助于平衡刑法介入的适当性与社会防控的必要性。

  应罚性的考察意味着，刑罚作为一种严重的制裁措施，只有在行为的不法或无价值达到一定严重程度时，才“值得”施以刑罚。然而，体育从业人员自身的直接操纵行为，包括参赛方的消极比赛和裁判方的偏私裁判，是否已达到值得处以刑罚的标准，仍存在较大疑问。

  第一，就参赛方而言，从规范角度来看，“全力以赴、积极参赛”仅是对运动员或教练员的道德要求，尚不足以构成法律义务。一方面，将道德要求通过刑法予以强制，违背了刑法与道德相分离的根本原则；另一方面，在体育实践中，参赛方不全力以赴的情况也广泛存在，且为体育规则所容忍。例如，为了应对某场关键比赛，常见的策略性行为如不让主力队员上场以保护其体力并非罕见。

  从性质上分析，消极比赛与其他违反体育规则的行为相似，属于体育违规，但尚未达到刑事不法的程度。如果将消极比赛行为认定为犯罪，那么类似的违反相关规定的行为，如阻挡明显进球机会（DOGSO）、假摔（SPA）以及使用等直接影响比赛结果的行为，也应一并被视为犯罪。然而，这种理解与我国现行刑法并不相符，且不当混淆了体育违规与刑事不法的界限。根据《刑法》第335条之一，妨害管理罪处罚引诱、教唆、欺骗、组织或强迫运动员使用的人，以及在明知运动员参赛的情况下向其提供的人，使用的运动员并不受刑事处罚。然而，无论是故意输掉比赛，还是使用作弊，都属于违反体育比赛规则而对比赛进行直接操纵。

  体育竞赛包含多种价值原则，这些原则之间常常存在冲突。例如，运动员为追求更好的竞技表现服用，尽管符合竞技原则，但违背公平原则。体育规则的设计本身有时也为策略性行为（如田忌赛马式的布置）创造了空间，使其规避了竞技原则和公平竞赛等价值观的要求。因此，在未经充分论证的情况下，让刑法优先保护某一特定价值观显然是值得商榷的。

  第二，就体育裁判员而言，须注意到许多社会领域的决策者都负有公平和中立的义务，难以解释的是，为何体育裁判员在违反中立义务时应受到刑事处罚，其他领域的裁判员则不然。换言之，如果认为体育裁判员因作出偏私判决而应受刑事制裁，那么在类似的逻辑下，跳舞、书画、写作等比赛的裁判员在违背中立义务时，也应受刑事处罚。此种推论明显是不合理的。有学者将体育裁判员类比于仲裁员，认为可以参照《刑法》第399条之一的规定，设置“裁判员枉法裁决罪”来处罚体育裁判员的偏私判罚行为。然而，这一观点忽略了仲裁系统与体育系统在社会中的根本性差异。仲裁活动类似于司法活动，发挥着解决社会纠纷、稳定规范性期待的效用与功能，两者差异在于前者由国家保障，而后者强调当事人自治。体育虽然在文化、公众健康和社会教化方面具有一定的重要性，但其影响力和所涉范围远不能与司法以及仲裁活动相提并论。由于在社会意义上存在非常明显差异，体育裁判员偏私判罚的不法程度远低于仲裁人员作出错误裁决。

  综上所述，无论是作为参赛方的运动员、教练员、领队、俱乐部管理人员等，还是负有中立义务的裁判员，其对体育比赛直接施加影响的行为在不法程度上均未达到值得刑罚的程度。

  需罚性的考察意味着，施加刑罚对于其所追求的目的来说是必要的。换言之，如果刑罚手段并不是必要的，或者通过其他更轻缓的方式能实现上述目的，则不满足需罚性的要求。

  第一，与刑罚手段相比，体育行业内部处理或行政处罚能够且更有助于预防操纵比赛行为。从预防效果来说，由于职业体育竞技中的体育从业人员往往具有极高的收入水平，与其收入相比，几万、几十万甚至数百万的罚金显得不值一提，因而难以起到真正的预防效果。对体育从业人员而言，更具有消极预防意义上的威慑效果与积极预防意义上的引导作用的，是对有关人员给予与其职业资格相关的制裁，例如职业禁止等。《体育法》实际上对此已作出了明确规定。根据《体育法》第112条，“运动员、教练员、裁判员违反本法规定，有违反体育道德和体育赛事规则，弄虚作假、营私舞弊等行为的，由体育组织按照有关法律法规给予处理；情节严重、社会影响恶劣的，由县级以上人民政府体育行政部门纳入限制、禁止参加竞技体育活动名单”。通过《体育法》规定的行业内部处理或行政处罚足以达到预防的效果，因此，严厉程度更高的刑罚手段并非必要。

  第二，现行刑法已对相关行为进行充分规制，且不存在处罚漏洞。可能会出现论者反驳，体育行业内部处理一般适用于运动员、教练员和裁判员，未覆盖职业体育俱乐部的高层管理人员等其他主体。然而，职业体育俱乐部的高层管理人员并非不受任何刑事处罚。正如前文所述，体育俱乐部的高层管理人员基于其职位或经济方面的影响力，能够在某些特定的程度上支配运动员或教练员。当这些俱乐部高管人员收受他人财物，并要求运动员或教练员进行“消极比赛”时，其收受他人财物的行为可依据《刑法》第163条构成非国家工作人员受贿罪。同理，当运动员、教练员和裁判员收受财物，并对比赛施加不正当影响时，其收受他人财物的行为也构成非国家工作人员受贿罪。此外，向上述人员给予财物者可依据《刑法》第164条构成对非国家工作人员行贿罪。

  综上所述，由于体育行业内部处理已能达到预防目的，且现行刑法规制充足不存在漏洞，无需施加刑罚来规制体育比赛的直接操纵行为。换言之，增设新罪来处罚直接操纵行为，对于达到防止未来再次发生操纵体育比赛事件这一预防目的而言，并不是必要的。

  以《刑法》以及2022年修订的《体育法》为根据，我国法律对于操纵体育比赛行为适用“刑法—体育法”双层规制框架：第一层涉及刑事不法，指向间接操纵中的收受、索取以及给予财物的行为，适用《刑法》非国家工作人员贿赂犯罪，由国家对行为人施以刑事处罚；第二层涉及体育违规，指向消极应赛或偏私裁判等直接操纵行为，适用《体育法》第112条，由体育组织按照有关法律法规给予处理，或者由县级以上人民政府体育行政部门将有关人员纳入限制、禁止参加竞技体育活动名单。增设“操纵体育比赛罪”以处罚直接操纵行为既不满足应罚性维度的正当性，也不符合需罚性维度的必要性。操纵体育比赛入罪论在我国学界获得了较大的支持，某些特定的程度上反映了我国在刑法应如何以及以何种深度介入特定领域的问题上，仍存在值得反思的空间。以社会系统理论来看，现代社会中特定领域的独立自主发展其实就是社会为应对高度复杂性所进行的演化选择。各社会领域只有保持一定的自主性，按照自己的逻辑运行，并有选择性地回应外界环境的刺激，才能够持续发展，承担其特定的社会功能，并有效地化解复杂性难题。体育与法律都属于这样的社会子系统。

  就我国的发展现在的状况来看，一方面，体育领域需致力于构建和完善自身的内部规制机制；另一方面，法律，尤其是刑法，应通过间接调整的方式，推动体育领域的自我调节与规制，而非直接干预其内部运行逻辑。唯有通过这一种方式，体育领域才能保持必要的自主性，发展出独立、具有生命力且可持续的治理机制，从而真正解决内部问题。持续依赖政治或法律等外部机制的直接干预来解决本应由体育内部自行规制的问题，最终将阻碍体育自治体系的构建，并对体育的良好与可持续发展产生负面影响。

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